曾迈捷

[摘要] 相比书面证言，证人出庭作证是充分保障被告对质权，确保实质真实的客观需求。但是，长期以来，我国内地存在证人出庭难、书面证言采信率低等弊病，而庭前书面证言的广泛采用也会带来一系列的困境：该证据的客观性程度较低，同时也难以保障被告人的对质权。为有效应对此困境，不同国家、地区的立法给出了不同的答案，横向比较我国香港地区、澳门地区的类似制度，香港将原英国法中对于传闻证据规则的重要内容予以延续，澳门则秉承着直接言词原则，首创了供未来备忘用之声明制度。粤港澳大湾区内的两个不同法域，恰是给内地书面证言提供两种独具特色的规制思路，其间包含的立法模式值得内地参考借鉴。 

[关键词] 书面证言   传闻证据规则   直接言词原则   比较研究

一、问题之缘起：证人出庭率、书面证言采信率低

戈夫曼戏剧理论将个人生活行为分为两种情境，一是前台表演，二是后台行为，前者个人需要审慎进行印象管理艺术，要让观众相信“事情就是他所呈现的那样”，后者则无需将观众引入情境。①言词证言与书面证言的区分，恰是戏剧理论在刑事法层面上的演绎。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第六十一条规定证人负有出庭作证的义务，这种义务既包括出席法庭，也包括如实答问。在“观众”面前的交叉询问，是对证人证言的理想化审查模式。而在某些特殊情况下，司法机关更乐意采取“后台行为”的“书面证言”。于是，结合实证分析统计，当前我国证人出庭作证率低，书面证言采信率低，由此引发的实体、程序问题，值得警惕。

（一）证人出庭之实证图景

1.样本来源与随机抽样方法

本文主要以“中国裁判文书网”为裁判文书样本来源。在本文的统计中，本文将关键词设置为“证人证言”，案由设置为“刑事”，文书类型设置为“判决书”“裁定书”，年份设置为“2020”，地域及法院设置为“广东省”，以此得到共计12175份裁判文书。为了研究之便利，本文将上述裁判文书分为1000个等距间隔，即每个间隔包含12175/1000≈12份判决书或裁定书（对其他份判决书进行随机删除，即利用SPSS中的函数RV.UNIFORM(1，12175)产生1000个均匀分布的随机数，再根据这个随机数进行删除）。最后，在每个间隔的12份判决书中随机抽取1份，从而得到共1000份判决书。

2.证人出庭率分析

本文将其裁判文书的样本细化为三种不同类别，分别是“书面证言”、“证人出庭”和“未知”，根据统计结果可知，在1000个样本裁判文书中，有637个“书面证言”，占样本总数的63.7%，有181个“证人出庭”，占样本总数的18.1%，基于部分判决书未阐明其证人是否有出庭，本文将其归纳为“未知”，共计182个。由此可见，在2020年广东省范围内，证人出庭率仍然远低于书面证言的适用率。

3.书面证言采信率分析

对637个“书面证言”做进一步分析，本文将法院对其认证结果分为三大类，分别是“采信”“不采信”“未知”。其中有107个“采信”，占样本总数的16.8%，有412个“不采信”，占样本总数的64.8%，有118个“未知”。由此可见，只有极少一部分书面证言最终被法院采信。

（二）证人出庭率低、书面证言采信率低引发的弊病

美国学者朗·富勒曾指出审判程序最大的特点，在于“受审判决定影响的人能够为了赢得利己的判决而提出证据并进行理性的说服和辩论”。②但如上实证数据勾勒出一幅内地特色的“图景”：证人出庭率低，必然结果是书面证言适用率高，但同时，书面证言的采信率又低，上述的实证统计结果昭示着，部分案件证人证言似乎沦为一种摆设。其引发的弊病如下：

1.减损审判结果实体真实

在证人出庭率不出庭的情况下，司法机关以宣读书面证言替代出庭作证。但是，书面证言具有封闭性和间接性，欠缺必要的“法庭空间”，这将极大影响书面证言的客观性，发现实体真实也大打折扣，诚如学者所言“法院宣誓或类似的庄严的保证是证人作证的先决条件”，③这也是上述书面证言采信率低的基本原因。这种隔绝法庭与证人的审判危害如下：

第一，庭审片面偏向公诉指控。庭前书面证言的使用直接忽略了法庭调查当中的极其关键的“交叉询问”环节。“交叉询问”是指控辩双方在庭上都能对证人发问，以发现证人证言中的虚假成分和矛盾，从而辨明真相的环节。“交叉询问”被西方刑诉法誉为发现真实的“最重要的法律装置”， 同时也是凸显诉讼对抗性质的“最重要的法律机制”。④但在只有书面证言的情况下，辩方对该书面证言仅能提出质疑，但并没有再进一步询问的途径，证言片面偏向于公诉方之指控，可靠性因此难以得到保障。

第二，致使法庭调查片面、主观。如前所述，由公诉人宣读庭前书面证言的方式使得公诉方处于法庭调查中的有利位置，而这种有利位置更加剧法庭调查之片面性。根据《刑事诉讼法》195条之规定，“对未到庭的证人的证言笔录，……，应当当庭宣读。”在法庭调查中，由通过公诉人宣读案卷笔录的方式来出示证据的，因此，案卷笔录成为了法庭调查的直接对象。而案卷笔录繁多冗长，在庭上条件限制不允许公诉人一一宣读全部的案卷笔录。因此，实践中宣读案卷笔录大致有以下几种方式：对于同一证人的多份书面证言，采取有选择的宣读方式；对于同一证人的同一份证言，采取摘要式宣读方式；对于多个证人的多份证言，采取概括式宣读方式。⑤本文认为，无论采取哪种宣读方式，都朝着有利于其指控目标的方向予以选择和剔除，包含着公诉方的价值取向。本来取证的公诉方就处于一种信息极不对称的有利位置，这种宣读方式更是可以有效避开辩护人的质疑，因此在这种“笔录中心主义”的现状下，法庭调查之片面偏向于公诉方，与审判中心主义相悖。

第三，埋伏着法官错误裁判的风险。法官“自由心证”要求充分尊重人之理性，同时禁止法官根据尚存疑虑的主观感受来认定案件事实。在此语境下，对于证人证言，法官应当通过直接接触证人，通过作证时候的表情、语气、姿态，⑥全方位地对该证言的可靠性进行分析判断，才能够得出公允的裁判[]。但是，“对于证人察言观色并发问质疑，法院与证人之间介入侦讯者的隔阂因素。”⑦正是因为这种隔阂，导致法官无法全方位对该证据的真伪查明。

2.难以保障被告之对质权

若从程序公正的角度上更进一步进行剖析，书面证言的最大弊病是是被告人对质权难以得到保障。

首先，对质权是指被告人与不利于己的证人当庭对质的权利。⑧在世界各国的刑事诉讼中，为确保 “交叉询问”的实现，确立了传闻证据排除规则、对质权制度和直接言词原则。在其中，有学者将传闻法则、直接言词原则比作交叉询问的“旁系血亲”，对质权是交叉询问的“直系血亲”。⑨对质权在形式上表现为被告人“在场权”，在实质上表现为被告人询问权，被告人之询问权与在场权的是对质权行使的最好诠释。⑩

其次，使用庭前证言排除了被告人、辩护人在场交叉询问证人的权利，难以保证对质权的实现。一方面，被告人的在场权是指被告人与证人面对面的权利。证人不出庭、庭前证言被广泛使用的弊病，完全剥夺了被告人行使这种“眼球对眼球”的在场权。另一方面，被告人询问权是对质权的实质性权利。在证人不出庭的情况下，被告人、辩护人对证言产生质疑但却难以发问，即使是证人出庭的情况，检方也会在庭审前提交该书面证言，以期对法官的“自由心证”产生影响，进而减少辩方行使询问权为其指控带来的不利影响。

综上所述，证人出庭率低致使庭前书面证言广泛使用，而庭前书面证言具有封闭性、片面性，致使了其在实体与程序适用上的若干问题。所谓封闭性，是指书面证言往往是在侦查机关、检察机关单方调查、制作而形成的，在询问证人时，并无被告方、辩方人员在场。基于指控之实际需求以及诉讼便利的考虑，在证言的角度、内容等各个方面上，有时控方会引导证人按照自己的指控方向、思路来进行陈述；有时控方在做笔录时会直接剔除对其诉讼主张不利之处。更有甚者，这种封闭性可能为书面证言制作者扭曲证据相关信息提供了一定的条件，导致书面证言产生了一定的偏颇。因此，正是由于书面证言的形成具有封闭性，导致它的客观性容易受到证言制作者的主观因素的影响。⑾

二、内地证人出庭率低的症结

证人出庭率低对实体真实和程序正义都有着一定的消极影响。那么，为何在司法实践中容许证人拒不出庭呢？本文认为，其症结在于制度设计和现实需求当中。

（一）存在逻辑矛盾的制度设计

为什么会证人出庭率低，而庭前书面证言适用率高呢？其原因在于书面证言与证人出庭在立法上有着一对不可调和的立法矛盾。

《刑事诉讼法》第61条规定了“ 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”但同时，《刑事诉讼法》第195条规定了“对未到庭的证人的证言笔录，……，应当当庭宣读。”前述第61条认为所有证言需要全部进行质证，而此处又有“未出庭的证人”之例外规定，这种规定又可以体现立法并不否认“未到庭的证人的证言笔录”具有法律效力。本文认为，对比这两条规定，首先，从逻辑上讲是存在矛盾的，不应在一部法典里共存既肯定有否定的规定；其次，这种规定也与司法实践脱节，违背司法实践规律的。因此，从立法论的角度讲，只能将第195条视为是第61条的一种例外性规定，即对于书面证言的采用，我国内地是采取“原则+例外”的立法模式。

有了这种“例外性规定”相当于给本来尚未完善的直接言词原则的确立开一道口，且既然在立法上允许通过一纸证词便能证明案件事实，司法机关奈何要费尽周折使用繁杂的证人出庭作证制度呢？因此，虽然有“原则+例外”在立法模式，但《刑事诉讼法》第61条的证人出庭作证常年处于架空状态，司法机关更愿意采用第195条的规定，鉴于现实需求，《最高法关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定了几种允许证人不出庭的类别，分别是：（1）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、（2）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（3）身处国外短期无法回国的；（4）有其他客观原因，确实无法出庭的。有鉴于此，这种“例外性规定”变成“原则性规定”。可以说，这种庭前书面证言广泛采用成为证人出庭率低现状的一大症结。

（二）均衡多方现实需求的折衷选择

在内地审判的语境之下，明面上证人出庭作证有助于发现实体真实，但是，在审判背后蕴藏着的多方现实需求，却将庭前书面证言置于首位。

第一，就公诉方而言：一方面，庭前书面证言制作的时间距离案发时间较近，有助于证人回忆案发现场，获取更多细节性的证据；另一方面，庭前书面证言制作具有封闭性，使用具有间接性、片面性，能够排除辩方以及其他客观因素的干扰，以此获取更符合检方指控理由的证据。因此，庭前书面证言是公诉方规避证人当庭改变证言、证人证言被辩护方推翻的风险，排除指控障碍的选择。

第二，就法院而言：一方面，采取庭前书面证言能够节省证人出庭而支出的交通、住宿、就餐等费用的补助，免去对证人或者其近亲属的人身安全面临危险的相关保护措施，进而节约司法成本；另一方面，有些案件事实本来已经非常明晰，而且双方均无异议的，此时运用庭前书面证言亦能提高诉讼效率；再一方面，对于一审法官自身来说，如果他的判决被上诉，纳入上级法院法官视野的仅有庭前书面证言，证人在一审时的表情、神态、语气等都难以进行书面化。故一审法官也不得不聚焦于能够被固定化的书面证言上。

第三，就证人本身而言，出庭作证的积极性较低，“厌讼”的传统法律文化也使得内地的民众不甘愿走上法庭，接受控辩双方的交叉询问。⑿简言之，由于“证人不愿意出庭，法检也不想让他出庭。”，庭前证言在实践中广泛使用。

综上所述，庭前书面证言被广泛运用的现实原因是司法机关、证人的积极性较低。而更深层次地考量，其症结在于《刑事诉讼法》关于书面证言效力性规定阙如，同时《高法解释》对此又对此采取容许态度，更是为这种现状的维持推波助澜。反观我国香港《证据条例》中确立的传闻证据规则，其中有若干相关规则值得比较与借鉴。

三、香港传闻证据规则的规定与比较

对抗式和陪审团制度的沃土下，针对庭前书面证言香港长出了一套“传闻证据规则”。传闻证据规则缘起于陪审团中，审判员从“知情者”的身份中抽离出来，避免庭外证据对审判者“庭外人”身份产生滋扰，尔后在判例法语境下，逐步形成一套“传闻证据”的证据规则。

（一）香港传闻证据规则的规定

香港的传闻证据规则，如同时下香港大多数立法一样，既沿袭了回归以前的英国的立法思路，具有英美法系的若干特征，但同时也在其发展过程中融入了本土因素，从而又形成了隶属普通法又有本土特色的法律制度。就本文所论述的香港的传闻证据规则来说，主要规定在香港法例第八章《证据条例》当中，主要涉及的，除了证人庭外的书面证言规则以外，还包括了从第三人间接听到的证据。

关于《证据条例》当中的传闻证据规则。同大多数英美法系国家立法一样，《证据条例》原则上禁止传闻证据的采用，理由在于：第一，传闻证据具有间接性，被告人以及裁判者没能够直接盘问证人，对其予以询问。对于被告人来说，如若一律直接采纳书面言词证据，那么无异于践踏香港证据法的基本原则“被告人应得到公平、公正的待遇”。第二，传闻证据适用欠缺必要宣誓程序。香港基于其英国法的历史，诉讼双方均应当依法做出宣誓，且一经宣誓即推定其说的话为真。但未出庭的证人并没有经过必要的宣誓程序。

在适用传闻证据规则的同时, 香港法律也规定了例外情形，具言之，在如下情况下，法庭可以接纳传闻证据:

（1）传闻证据属于构成有关事实的一部分时，法庭可以直接接纳为证据。具体包括两种情况：首先，此处的“有关事实”，是指一项事实在进行过程当中的相关言语以及举动，比如现场的尖叫声等。⒀譬如，相关的证据是凶杀现场的相关物证，但作为邻居的证人听到的枪声和打斗声，这些声音均可以在法庭上接受为证据。其次，在部分类型的案件当中，如在性犯罪案件中，被害人在案发后第一时间的投诉，也可以作为是传闻证据之例外。

（2）临终陈述、死者在死前关于身体情况的陈述。临终陈述又称为临终遗言，但只能够适用于审判谋杀或者误杀类型的案件。在被害人临死之前的陈述，虽然该陈述没有确保“对质”，但是法庭仍然可以将其作为证据。但必须满足如下三个条件：一是受害者之死与被控告有罪的被告人有关，二是陈述者在做出陈述时临死。三是在法庭转述时，需要原原本本讲原话，而不能够只说出摘要部分内容。死者在死前关于其身体情况的陈述。在死前陈述自己的身体状况，可以由倾听者转述，并以此作为证据。之所以上述两种情况无需质证，是因为人在临死前，“其心情如同已发誓”，⒁因此默认推定该陈述为真。

（3）书面供证、证明书。在极其特殊的情况下，证人可用书面供证作证，法庭也可以直接接受由证人签名的书面供证。该情形的适用主要是由身份上的限制，也即是部分身份的 人可以签署证明书，以证明有关事项，这些身份包括：政府化验师、警务处长任命的公务人员或者授权的人员、工务司授权人员、运输署长授权人员、首席大法官授权人员、警务人员等。只要控辩双方或者证人在法庭上提交这样的证明书，法庭就可以直接接受并以之作为证据，有反证的情形除外。

当然，基于香港判例法的特点，本文不可能、也没必要穷尽所有香港的例外情形来做比较研究。概言之，香港所确立的传闻证据规则，目的是将交叉询问作为重要的证据检验手段，是平民司法精神的彰显。

（二）香港传闻证据规则的比较

内地的证言制度与香港的相似性在于，二者都在立法中旗帜鲜明地反对书面证言的广泛普遍适用，通过一系列的制度设计来确保证人出庭，同时都规定了相应的例外适用。但是，二者的区别也是较为明显的，一是在例外事由上，香港的例外事由限制得较为具体，但内地的例外事由可谓极为宽泛，既包括了交通原因、身体原因，同时还包括兜底性的“其他客观原因”。二是在制度设计初衷上，香港是为了确保交叉询问流程的合法性，内地则偏向于保证证人证言本身的证据能力和证明力。

三、澳门刑事诉讼法中供未来备忘用之声明的比较

（一）澳门刑事诉讼中直接言词原则的规定与比较

供未来备忘用之声明是澳门诉讼制度中直接言词原则的例外规定。

澳门确立了较为完善的直接言词原则，该原则是为了克服书面审理的弊端而确立。《澳门刑事诉讼法典》规定的直接言词原则体现在以下几个条文中：第115条第一款规定：须向证人询问其直接知悉且为证明对象之事实。第116条第一款的规定：如证言之内容系来自听闻某些人所说之事情，法官得传召该等人作证言。如法官不传召该等人作证言，则该部分证言不得作为证据方法。第336条之规定：未在听证中调查或审查之任何证据，在审判中均无效，尤其是在法院形成心证上为无效力。

澳门规定直接言词原则的立法基础，在于澳门在刑事证明规则上也承袭了大陆法系国家的“自由心证”。根据《澳门刑事诉讼法典》114条规定的自由心证原则可知，若是法官未参加庭审全程，则无法形成“心证”⒂。因此，法官应当全面调查证据，未经法庭调查的证据不得作为裁判的依据。此外，为了保证证据运用之合理性，澳门采取“自由心证”与法定证据有机结合。在这种有机结合的模式下，尽管澳门对书面证言的使用非常警醒，但根据《澳门刑事诉讼法典》的相关规定，书面证言仍然在澳门仍然有着一定的使用空间，比如：第116条第一款的规定：“因该等人死亡、嗣后精神失常或未能被寻获而不可能对其作出询问者，不在此限。”亦即是讲，对于原始证人死亡、或者精神失常以及下落不明的这三种情形，仍然可以例外性赋予其证据能力。

综上所述，澳门与内地关于书面证言的规定有以下两个方面的区别和联系：

第一，在立法上，澳门的立法与内地《刑事诉讼法》第61条和第195条的规则构建相似，都是一种“原则+例外”的立法模式。同样的，二者的立法都存在瑕疵，即先否认了所有书面证言的效力，同时又在部分条文当中例外肯定部分书面证言的效力。⒃

第二，在司法实践中，澳门并不拘泥于西方直接言词原则的蓝本，而是给予庭前书面证言一定的适用的空间，但并未达到“广泛”使用的程度。这种庭前书面证言的使用是建立在对抗制诉讼相匹配的证据规则和对抗机制之上。而且往往需要辅之以其他的实物证据方能影响法官之“心证”。反观内地的庭前书面证言，内地则偏向于一种当庭质证与书面证言并行的模式，例外性规定变成广泛使用的正当化依据。

（二）《澳门刑事诉讼法典》中的供未来备忘用之声明的比较

1.澳门立法赋予供未来备忘用之声明较普通证言笔录更高的证明力

在澳门的刑事立法中，作为直接言词原则的例外，《澳门刑事诉讼法》第253条和276条对供未来备忘用之声明进行细化规定。其中，第253条所针对的是侦查程序，而第276条所针对的是预审程序。根据253条之规定，⒄该笔录的制作主体为预审法官，此处是法官直接接触证人的直接原则的体现。但是，预审法官无权直接进行询问，只有在符合以下两个条件才允许制作供未来备忘用之声明：第一，形式上必须经检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人之声请；第二，实质上必须具备证人患病、在外地等阻碍其在庭审上作证言的情形。由此可见，澳门笔录的适用比较审慎，只有在满足严格条件下才能够例外适用该笔录。也正是因为其严格性，澳门赋予这种声明证明力，法律无禁止的，均可以在预审当中采纳。此外，根据第276条的规定，在预审期间，法官可以依职权或依申请询问证人，并听取辅助人、民事当事人及鉴定人之声明，以及开展对质。如果在审判过程中，证人有效拒绝在侦查、预审阶段所作出的证言，那么，对于其先前的声明应当禁止宣读。

在澳门的司法实践中，一方面体现了对书面证言的审慎态度，另一方面也赋予了供未来备忘用之声明较普通询问笔录更高的证明力。比如在 996/2010号刑事上诉案中，⒅上诉人 A 因诈骗罪被初级法院刑事法庭被判处两年九个月的有期徒刑。A提起上诉，A的上诉理由当中这两点值得留意：第一，本案中原审法院仅凭分析一名司警人员在审判听证所作之证言以及宣读三名证人的供未来备忘用之声明就作出判决，而案中并没有任何其他客观证据作为认定其作出诈骗行为的基础；第二，法官形成“心证”时，并未考虑另一名人士的询问笔录内容。中级法院驳回上诉的理由是：第一，对于供未来备忘用之声明的证明力的质疑，终审法院认为：根据卷宗资料显示，原审法院在审判听证中已对案件标的之全部事实事宜进行调查，供未来备忘用之声明经过当庭宣读，可以成为法官形成心证的依据，此处并未有任何存在漏洞。第二，对于未被考虑的人证，终审法院认为，由于其只是一种询问笔录，而且尚未到庭作证，因此不能成为影响法官形成心证的依据。

2.与内地的庭前书面证言的比较

横向比较供未来备忘用之声明和内地的庭前书面证言的规定，这二者的区别如下：

第一，在制作主体上的区别：供未来备忘用之声明与澳门特有的预审法官制度是相衔接的。在《澳门刑事诉讼法典》中，预审法官的权利在侦查阶段表现为侦查权，该侦查权主要表现为侦查措施命令权、许可权、采取侦查措施权，在预审阶段主要表现为对指控事实的核实权。⒆相对应的，该法也赋予预审法官在侦查阶段依申请、在预审阶段依职权或依申请制作声明的权利。因此，在主体上，澳门唯有具备司法权的预审法官才有权制作声明，而内地并没有将庭前书面证言的询问、制作主体限制为法官，不具备司法权的侦查、检察机关均可以成为询问、制作主体。更深层次进行考察，这种主体上的不同主要是由于程序配置的不同，内地是“侦查、起诉、审判”的程序配置，而澳门在回归之后仍然保留欧洲大陆法的色彩，即在侦查与审判之间有预审制度，法官的预审权作用主要在于过滤和分流。

第二，在条件上：内地采取庭前书面证言的条件相比澳门较为宽松。内地《高法解释》206条的前三款规定的情形与供未来备忘用之声明相类似，都是基于证人自身的身体原因或者交通不便作出的规定，但第四款的规定“有其他客观原因”，则极大放宽了标准，给实践中留下较大的解释空间。相对应在对质权之保障等程序公正方面，供未来备忘用之声明更胜一筹，此处也值得借鉴。

四、比较后之审视：内地书面证言制度之规则构想

事实上，香港、澳门两种书面证言的规制思路，恰是给我们提供了两种不同法系的规制方法。英美法系语境下的香港模式意在保障交叉询问环节的合理性，大陆法系语境下的澳门模式更强调证人证言的可靠性。很显然，对于书面证言的规制力度来说，香港模式是远低于澳门模式，这是平民司法与精英司法之间的差异所在。

但我们做比较研究的目的并非为了跟随域外路径，而是要研究其内核进而为我国问题破解提供进路。相比之下，在我国内地法治现状之下，对于书面证言的规制至少面临着两个障碍：一方面是直接言词原则的确立需要匹配一系列浩如烟海的例外性规定，而这在我国内地将会回归到“例外变原则”的尴尬现状中来；另一方面，过分束缚庭前书面证言的使用会引起庭审效率低下等弊病。因此，问题的解决之道不在于全盘推倒而重新进行立法，或者在我国内地的法域内全面引入传闻证据规则以及直接言词原则，而在于对司法采取一种“限制”的审慎态度，这也是“司法推进主义”的应然进路。

经过上文与香港相关制度比较研究之后，本文认为，可以从下列两个方面对庭前书面证言的采用进行限制：

（一）条件限制：严格限制庭前书面证言的适用范围

香港、澳门在以审慎的司法态度确立了严密的例外性规则，内地虽然也是采取“原则+例外”的模式，但运行起来弊端凸显在以下几个方面：第一，法律条文的歧义与冲突，也即是前述的第61条和第65条之间的冲突，这导致“原则+例外”变成“原则+原则”；第二，“例外”的情形规定在司法解释当中，且例外性规定存在较大的可供变通空间。因此，本文认为应当从以下两个角度进行限制。

第一，既设置原则性规定，又审慎设置若干例外性规定，这种香港《证据条例》的立法模式值得内地借鉴。为应对司法中“例外变原则”的尴尬现状，内地《刑事诉讼法》不妨直接从立法层面对第61条与第195条的矛盾关系进行一定的调整，以消除适用上的歧义。即不应既在第61条当中全面否定、又在第195条中例外肯定庭前书面证言的适用效力。同样，香港《证据条例》在这方面的做法值得借鉴，相关条文并未全面堵塞任何书面证言适用的空间，而是明文采取“原则+例外”的立法模式。也正是基于此，能够使得原则的情形与例外的情形泾渭分明，互不逾越。借鉴这种立法，内地可以在第61条的立法当中添加“除法律另有规定外”的字眼，使之成为原则性规定，并与第195条的规定相衔接。

第二，对“有其他客观原因”予以细化。本文认为，香港《证据条例》、澳门的供未来备忘用之声明对于相关例外的原因限制得较为合理，既确保了传闻证据适用的严格性，同时也能够放开一定的弹性适用空间，对于内地的庭前书面证言来说，应当对“有其他客观原因”进行细化规定，此处的“客观原因”可以包括：第一，因不可抗力导致证人无法出庭作证；第二，因该证言并不是涉及定罪量刑关键证据而无需出庭作证；⒇第三，在庭前，公诉方、被告方、被害人已经进行充分询问，对该证言的内容无异议，且同意采用庭前书面证言的方式，以此充分保障被告人之对质权与被害人。“刑事诉讼程序应以追求、发现实体的真实确实地处罚犯罪为理想。”(21)基于当前内地发现实体真实刑事诉讼目的，即使有上述第二、三种情形的出现，法院认为证人应当出庭的，则排除庭前书面证言的适用。简言之，未来内地《刑事诉讼法》对于庭前书面证言的规定应当考虑如下情形：对案件事实认定的重要程度、证人出庭的难度、被告人质证权之实现程度。

（二）程序限制：正面肯定部分庭前证言的证据能力

辩护权是自然状态下本能的反抗权，也是人文状态下不可或缺的人权。(22)在当前的刑事诉讼框架之下，要借鉴澳门设置“预审法官”制度，使法官在审判之前询问证人并亲自制作笔录是不可能的。但是，香港、澳门对于书面证言制作之赋予部分主体书面证言推定效力的做法，值得借鉴。因此，不妨转换一种思路，通过提升笔录制作程序的客观公允性来确保笔录的真实性，并从正面来肯定部分庭前证言的证据能力。

一方面，在制作主体的限制上，内地《刑事诉讼法》可以设置笔录制作主体一定的门槛。《刑事诉讼法》以及相关的司法解释对于询问证人、制作笔录的具体程序并未予以细化，这也是导致前述“对质权难以保障”的缘由之一。但比照香港，香港《证据条例》当中有关于嫌犯、辩护人、辅助人律师及民事当事人律师在场的要求。这种要求同样也值得内地借鉴。虽然使用庭前证言一定程度地排除了被告人、辩护人在庭上交叉询问证人的权利，有损对质权之实现。但将这种对质权的行使提前到侦查程序当中，在询问证人、制作庭前证言笔录之前告知犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人作证的时间、地点，允许其到场提出质询，这种侦查程序当中的司法化的色彩能够弥补前述对质权的欠缺。此外，这种程序的细化也能够保障犯罪嫌疑人、辩护人在场权，避免侦查机关肆意扭曲证据或者剔除不利证据。同时，能够提前排除部分虚假证言、无关证言，使公诉人在庭审中重点宣读双方争议较大的证言，有助于避免前述公诉方在决定笔录宣读时一方独大的尴尬现状。

另一方面，在运用司法技术方面：香港《证据条例》在上世纪八十年代的修正中已然对电脑证言等情形予以系统规定，可谓是走在时代前列。近几年，随着司法技术的推广，同步录音录像、线上出庭在司法实践中越来越普及。2021年新颁布的《人民法院在线诉讼规则》既明确了电子化材料的效力和审核机制，同时也建立了线上庭审规范，这种对于加强讯问活动的监督制约，防止非法取证，固定证据内容具有重大意义。结合根据该规则第3条、第21条的规定，本文认为需要在如下三个方面予以限制，方可适用远程线上作证：第一，所办理的案件适合在线审理。以人工智能为代表的新技术引入刑事司法须进行包容性规制，有学者提出，因“技术发展尚未成熟及其存在的风险和不确定性，促使我们应当研判其适用的边界和限度”(24)目前智慧司法信息化体系建设尚处于推进期，线上作证方兴未艾，故而，线上作证程序不能适用于疑难复杂、重新案件，但可以适用于轻罪案件，或者案件事实清楚、证据确实充分的案件。第二，诉讼参与人同意。“技术的服务对象是人，只要人的主体性保持恒定，对人性尊严的尊重之要求亦不会改变”(25)只有在诉讼参与人明确表示同意的情况下，才能采取在线的方式作证。第三，技术条件合适开展庭审。根据该规则的要求，证人等人证必须在指定的场所进行远程作证，基于此，由于远程在线作证室由法院指定，故法官、法院技术人员应当对作证场所进行审查评估，只有符合法定条件，才允许开展在线诉讼活动。因此，在询问证人时，同样可以借鉴此项规定，逐步推广全程录音录像制度，以此提供询问之公开性与透明性。

通过上述三个方面的立法设计和司法探索，能够在当前内地语境下，最大限度地确保证人举证质证之客观性、关联性、合法性，构建一种较为科学合理的证人出庭作证制度。

结语

在内地，庭前书面证言被采用有着其深刻的历史原因和现实原因，其适用关系到证人出庭、被告人之诉讼权利保障，甚至是刑事诉讼基本规则体系的构建等若干问题。为获得有效的解决之道，我们在目光在不断往返于立法与司法之间审视这一系列问题同时，应当将目光延伸到域外进行比较，而粤港澳大湾区内部的香港澳门正是提供两种不同法系的参照：香港在传闻证据基本规则之下，依据判例法的基本原理澳门直接言词原则下的供未来备忘用之声明制度与内地的庭前书面证言较为相似，但澳门的立法在主体、条件、预审程序等各方面的限制较为完善。

借鉴香港、澳门的经验，我们再回归到内地的立法与司法之中，我们无需对庭前证言制度进行推倒重建、全盘引入直接言词原则，在当前的立法框架下，本文认为需要对庭前书面证言的适用作出如下三大调整与限制：第一，严格限制庭前书面证言的适用范围，提高询问主体、笔录制作主体的客观公允性。第二，对有冲突的部分条文进行调整，并将现有的司法解释严密化，并尝试纳入到立法当中。第三，在规定严格的程序的同时，探索构建案件有效分流机制。在发现实体真实的同时，保障被害人之对质权等若干诉讼权利，应当是我国内地未来刑事诉讼法之发展方向。

注释：

① [美]欧文戈夫曼，日常生活中的自我呈现[M]，冯钢译，北京大学出版社，2008.；

② 琚明亮，两大法系庭外言词证据处理模式之比较[N]， 人民法院报，2021-03-19(008)；

③ McCormick, Charles Tilford著，汤维建译，麦考密克论证据[M]，第一版，中国政法大学出版社，2004:481；

④ 龙宗智，论我国刑事审判中的交叉询问制度[J]，中国法学，2000(04):82-93；

⑤ 参见陈瑞华，案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J]，法学研究，2006(04):63-79；

⑥ 参见龙宗智，印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式[J]，法学研究，2004(02):107-115；

⑦ 我国古代的“五听断讼”正是契合了此要求；

⑧ 林钰雄，严格证明与刑事证据[M]，2002年9月版，学林文化事业有限公司, 2002:254；

⑨ 易延友，证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J]，中国社会科学，2010(02):160-176+223-224.；

⑩ 易延友，证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J]，中国社会科学，2010(02):160-176+223-224；

[11] 郭天武，论我国刑事被告人的对质权[J]，政治与法律，2010(07):154-161；

[12] 参见陈瑞华，刑事证据法学[M]，第一版，北京大学出版社，2014:215；

[13] 陳光中,陳學權，中国刑事证人出庭作证制度的改革[J]，中国法律，2007(05):4-6+52-55；

[14] 李宗鍔主编，《香港日用法律大全》( 第一卷)，商务印书馆 1996 年版，第 258 页；

[15]《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》, 第 282 页；

[16] 根据《澳门刑事诉讼法典》第114条规定：“评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之，但法律另有规定者除外”；

[17] 比如《澳门刑事诉讼法典》115条规定：“须向证人询问其直接知悉且为证明对象之事实。”该条文与内地《刑事诉讼法》第61条规定的相似，基本全面堵塞了所有书面证言适用的空间。但在该法中，却有若干种例外情形的出现。另外，在“例外”的规定上进行比较，《澳门刑事诉讼法典》关于庭前书面证言的规定较为细致，而内地《刑事诉讼法》法条的规定较为笼统，散见于司法解释之中的例外有着很大的自由适用空间；

[18] 根据《澳门刑事诉讼法典》第253条规定：“（供未来备忘用之声明）一、如证人患重病、前往外地或欠缺在澳门特别行政区居住之许可，而可预见该等情况将阻碍其在审判时作证言者，预审法官应检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人之声请，得在侦查期间询问该证人，以便有需要时能在审判中考虑其证言。二、作证言之日期、时间及地点须告知检察院、嫌犯、辩护人、辅助人律师及民事当事人律师，以便其欲在场时能在场。三、询问由法官为之，询问后上款所指之人得要求法官提出附加问题，而法官亦得许可该等人亲自发问该等问题。四、以上各款之规定，相应适用于辅助人、民事当事人及鉴定人所作之声明，亦适用于对质。五、声明之内容须全部或以摘要方式作成笔录；至于采取何种方式，则由法官依据第九十一条之规定考虑可使用之记录或转录方法后决定之”；

[19] 澳门特别行政区法院，第996/2010号(刑事上诉案)[EB/OL]，[2019-7-2]，http://www.court.gov.mo/sentence/zh-53590d2d8efda.pdf；

[20]  姚莉，《论澳门法官预审权的合理配置》，载《比较法研究》2013年第1期；

[21] 参见戴鹏.证人出庭制度的尴尬——兼论传闻证据法则[J]，政法学刊，2018，35(03):38-43；

[22] 黄朝义，刑事证据法研究[M]，2000年版，元照出版社, 2000 :135；

[23] 谢佑平，辩护权的本质属性及其保障——基于宪法和刑事诉讼法双重视角[J/OL]，法治研究:1-7[2021-10-30]，https://doi.org/10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.20211022.001；

[24] 李训虎，刑事司法人工智能的包容性规制[J]，中国社会科学，2021(02):42-62+205；

[25]刘东亮，技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏[J]，比较法研究，2020(05):64-79。

（作者系市检察院第三检察部试用期公务员）