一、基本案情
    2006年3月28日下午1时许，被告人甲、乙、丙登在A地预谋抢劫作案。由被告人甲准备交通工具一辆红色太子125C摩托车，并随身携带一支仿“六四”式手枪准备于实施抢劫犯罪时使用，被告人乙准备了一把菜刀。后三被告人驾驶摩托车外出寻找目标伺机抢劫作案。至当天下午4时许，三被告人在B地被公安机关查获，有关作案工具被扣押在案。经鉴定，被告人甲携带的仿“六四”式手枪具备枪支性能。
    二、争议焦点
    关于本案定性抢劫罪且属于犯罪预备，显然没有任何争议。但是，本案是否可以认定为“持枪抢劫”预备，则出现不同意见，一种观点认为，既然三被告人携带的枪支准备在实施抢劫时使用，且甲携带枪支与乙携带菜刀均属于三被告人事前的共同预谋，对于携带该枪所产生的刑事法律后果三被告人均应承担，故本案应认定为“持枪抢劫”预备；另一种观点认为，“持枪抢劫”属于刑法规定的抢劫罪的结果加重犯，结果加重犯的认定应以行为人实施基本犯罪为前提（至少必须实施基本犯罪的实行行为），因本案中三被告人并未实施抢劫罪的实行行为，因此不能因三被告人预谋准备持枪进行抢劫而认定全案为抢劫罪的结果加重犯，对于全案的定性，应对甲定普通抢劫罪及非法持有枪支罪数罪并罚，对乙、丙定普通抢劫罪。司法实践中，第一种观点较多被应用，即全案定“持枪抢劫”预备。但是基于第一种观点进行处罚时，则出现了相对较重的法定刑，即持枪抢劫处刑在有期徒刑十年以上，为了避免量刑过重，支持第一种观点的同志又提出了挽救措施，即在全案认定为持枪抢劫罪的基础上，以犯罪预备为依据对三被告人的量刑连降二格，在三年以下有期徒刑进行处罚。
    综上，本案出现了如下二个方面争议的焦点：
    1、本案可否认定为抢劫罪的结果加重犯即“持枪抢劫”？
    2、在认定本案为“持枪抢劫”的情况下，为避免量刑过重，可否连降二格对本案三被告人处以三年以下有期徒刑？
    三、分析
    （一）本案认定“持枪抢劫”违背结果加重犯的刑法理论，对三被告人应认定为普通抢劫罪。
    结果加重犯是指行为人实施的基本犯罪，引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。
    根据这个定义，结果加重犯具有以下结构特征：基本犯罪+加重结果+加重结果必须是可归责于行为人的结果+刑法对加重结果规定了加重处罚的法定刑。在这个结构中，我们重点要研究的是基本犯罪，即基本犯罪中究竟包含了什么样的犯罪形态，换言之，基本犯罪中是否可以包含犯罪预备形态。从立法者的角度出发，刑法旨在保护法益，对某一犯罪规定了结果加重处罚，是由于行为人实施基本犯罪之后，产生了较重的实害或对法益造成较重的紧迫危险，仍然适用基本犯罪的刑罚，不足以体现刑法对于法益的保护，而有必要进行加重处罚。于刑法理论而言，行为人必须实施基本犯罪且该犯罪引起加重处罚的结果构成结果加重犯。基本犯罪行为既包括既遂行为，又包括未遂行为，即必须是实行行为，而不是基本犯罪的预备行为。理由在于，基本犯罪的预备行为对基本犯罪的结果发生不具有现实的可能性，更不具有引起加重结果发生的现实危险性，因此不能成为结果加重犯的基本罪行为。如故预备实施某基本犯罪，这种预备行为有加以处罚的必要，可依照基本犯的预备罪加以处罚，不能依照加重罪的预备罪处罚。
    刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的结果加重情形并予以加重处罚，是因为行为人持枪抢劫的行为对于刑法所保护的公民人身、财产权益的侵害或危险显然大于普通抢劫行为，而有必要加重处罚。在本案中，三被告人预谋实施持枪持械抢劫并外出寻找作案目标，途中被公安机关查获，属于为实施犯罪而准备工具，制造条件，应认定为抢劫犯罪预备。虽然三被告人为实施抢劫而准备了枪支，但在本案中，我们并未发现，有刑法所保护的公民人身、财产权益遭受三被告人行为的侵害或产生紧迫危险。抢劫基本犯罪的预备行为对抢劫犯罪的结果发生不具有现实的可能性，更不具有引起持枪抢劫加重结果发生的现实危险性，因此三被告人的预备行为不能成为持枪抢劫结果加重犯的基本罪行为。概言之，本案三被告人的抢劫预备行为虽然包含着非法持有枪支这一行为等待着刑法进行评价，但由于三被告人实施的犯罪预备行为，不能成为认定结果加重犯的前提行为。因此，对于非法持有枪支的行为应在抢劫之外单独进行评价。即，对三被告人应认定为普通抢劫预备，对现实控制枪支的甲另定非法持有枪支罪。
    另，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。在本案各被告人的抢劫犯罪预备行为中，因尚未寻找到抢劫目标即被害人，显然就不存在“使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为”。
    （二）连降二格的减轻处罚违背我国刑法平等适用法律的基本原则。
    我国刑法第四条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。减轻处罚是我国刑法规定的从宽处罚情节的类型之一，它是指人民法院对犯罪分子依法在法定最低刑以下判处刑罚。我国《刑法》第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。
    我国刑法典对减轻处罚的具体幅度没有规定，刑罚理论界关于这个问题则存在较大争议。一种观点认为，刑法规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有限制减轻处罚的幅度，减轻的情节很多出于对被告人所犯罪行的情节和刑罚目的的考虑，不一定非要对它限制得很死。这种观点虽然有一定的道理，但是无法达到减轻处罚具体幅度划分的目的，缺陷较为明显。另一种观点认为，在法定最低刑以下一格判处，是减轻处罚的最大限度，决不允许再予扩大。根据我国刑法分则规定的法定最低刑来看，共有十二种规定，即死刑、无期徒刑、十五年徒刑、十年徒刑、七年徒刑、五年徒刑、三年徒刑、二年徒刑、一年徒刑、拘役、管制和附加刑。这十二种法定最低刑就形成了十二个刑罚等级，每个刑罚等级之间所形成的落差就是刑格。刑格包括刑种格和刑期格。“一格”，就相当于一个等级或一个阶梯。所以，减轻处罚，即在法定最低刑以下一格处罚，也就是说法定最低刑是十五年的，在低于十五年，高于十年的幅度内处罚；法定最低刑是十年的，在低于十年，高于七年的幅度内处罚，以次类推。这种观点通常被称为“降一格”减轻处罚理论。我国刑法发展历史上曾经有过对加重处罚“加一格”的解释，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理劳改犯、劳教人员犯罪案件中执行有关法律的几个问题的答复》中指出，对劳改犯和劳教人员犯罪应当加重判刑的，只能“罪加一等”，即“在法定最高刑以上一格判处，如法定最高刑为十年有期徒刑的，可以判处十年以上至十五年有期徒刑；法定最高刑为十五年的，可以判处无期徒刑；法定最高刑为无期徒刑的，可以判处死刑（包括死刑缓期执行）。考虑到减轻处罚和加重处罚在某些方面的密切联系，将加重处罚的理解移植到减轻处罚的领域，有一定的法律渊源，而且“降一格”减轻处罚理论兼顾了防止轻纵犯罪和限制法官自由裁量权两方面的作用，具有可操作性，事实上成为了减轻处罚具体幅度的通说。
    但是，对于“降一格”的通说，有学者提出异议，认为用刑罚等级划分减轻处罚具体幅度存在不公正的情况，并举例予以说明，甲罪当处以死刑，乙罪当罚三年以上十年以下有期徒刑，二人均有立功减轻处罚法定情节，如果适用“降一格”处罚，甲所得到的减轻处罚待遇是获得了生命，而乙仅仅是自由刑的变更。该学者的误区在于，所举二例中的甲与乙本身就不具备可比性，减轻处罚的比较应是某一犯罪人自身所触犯刑律而引发的刑罚的内部比较，而不是与其他犯罪人进行外部比较。因为外部比较的结果往往使刑法无所适从。
    基于上述的论述，笔者认为，在适用刑罚进行减轻处罚时，从平等适用刑法原则的要求出发，应坚持“降一格”的做法。我们知道，法律所追求的不是绝对的平等，而有最大限度对最大范围内的人的相对平等。“降一格”的做法兼顾了防止轻纵犯罪和限制法官自由裁量权两方面的作用，且具有可操作性。
    回到本案，我们不难发现，由于部分同志错误地将全案认定为“持枪抢劫”，而将三被告人的法定刑提高到有期徒刑十年以上，为遵循罪刑相适应原则，不得已需要在量刑连降二格。但连降二格的做法，所产生的后果是，属于结果加重的“持枪抢劫”预备与普通抢劫预备在量刑上同处于三年以下同一量刑幅度。人们将会发现，在实施抢劫预备时，持枪与不持枪在法律后果上别无二致。在连降二格之后，被告人甲的非法持有枪支的行为没有受到刑法应有的评价及应有的处罚。该做法显然违背平等适用刑法的基本原则。