钟剑煌

[摘要] 《民法典》在延续了严格把握收养关系的总基调上，基于“最有利于未成年人的原则”对收养制度进行了调整，扩大了被收养人的范围，严格了收养人的条件，完善了相关收养程序。但是，非法收养的现实存在与相关的违法犯罪问题仍旧值得注意，在《民法典》对收养关系进行调整的背景下，刑法层面也应当积极贯彻“最有利于未成年人的原则”，适时调整相关犯罪的认定标准，强化《民法典》与刑事法的衔接。在打击非法收买被拐卖儿童犯罪和生父母出卖子女这一特殊的拐卖儿童犯罪中，应当摒弃“非法获利”的标准，参照《民法典》关于收养条件的标准进行判断，从严打击。 

[关键词] 《民法典》   收养制度   拐卖儿童犯罪   治理

习近平总书记强调，“孩子们成长得更好，是我们最大的心愿。”“全社会都要了解少年儿童、尊重少年儿童、关心少年儿童、服务少年儿童，为少年儿童提供良好社会环境。”未成年人健康成长，关系到民族的未来，关系到亿万家庭的幸福。当前，未成年人保护形势依然严峻复杂，涉及未成年人的犯罪多发高发，重大、恶性案件时有发生，未成年人保护有法不依、执法不严等问题依旧存在。收养关系是未成年人保护的一个重要环节，如何切实做好未成年人收养工作这一关系未来的民生工程，在司法环节，需要提供更为全面系统、衔接顺畅的司法保护。

一、我国未成年人收养情况现状

收养是一个社会中的重要关系，发挥着重要的作用。首先，对于被收养的人而言，特别是被收养孤儿和被遗弃的儿童，他们能够重新回到家庭的怀抱，感受家庭的温暖，促进健康成长。其次，对于收养人而言，收养既可以满足他们为人父、为人母的愿望，也能一定程度上实现“养儿防老”的目的，因此有学者认为“通过收养拟制亲属关系，是修补家庭构成的最古老最重要的手法之一”。①在《民法典》中，收养关系置于婚姻家庭编中，也彰显了收养制度作为婚姻家庭关系的重要作用。此外，从国家层面而言，收养是促进社会稳定和发展的重要因素，因此随着人类步入法治社会，对于收养这一设定抚养、赡养、父母子女关系等重大人身关系的行为，普遍由国家做出规定予以确认，现代国家普遍建立了收养登记制度，完善了收养的条件。

严格执行收养制度是未成年人保护中的重要一环，收养关系中的被收养的未成年人，则是是未成年人群体中最为弱势的部分。根据民政部门2019年的相关统计，我国大约有事实孤儿50万人左右。②最新的一项数据指出，截至2021年5月底，全国共有27.4万名事实无人抚养儿童被纳入保障范围。③事实孤儿即指事实无人抚养的儿童，根据民政部、最高法、最高检等十二部门《关于进一步加强事实无人抚养儿童保障工作的意见》发布的文件，事实无人抚养儿童是指父母双方均符合重残、重病、服刑在押、强制隔离戒毒、被执行其他限制人身自由的措施、失联情形之一的儿童；或者父母一方死亡或失踪，另一方符合重残、重病、服刑在押、强制隔离戒毒、被执行其他限制人身自由的措施、失联情形之一的儿童。实际上，虽然事实孤儿并不意味着就一定会产生收养关系，但事实孤儿在现实中自然血亲关系的已经中断或消失，因此仍旧会有很多事实孤儿将来可能面对法律上的亲子关系——收养。

随着社会的发展，收养观念也在不断进步，《民法典》确立了“最有利于未成年人的原则”，并在此原则上对收养法律制度进行了调整，《未成年人保护法》也对收养关系进行了完善。但是，如何在收养关系中具体贯彻落实“最有利于未成年人的原则”，特别是以《民法典》为代表的新法施行下，如何处理好与其他法律的衔接问题非常重要，如何处理好与收养关系密切相关的违法犯罪行为，如何在具体司法体现未成年人保护的理念，需要加以明确。

二、《民法典》对收养制度的调整

《民法典》中关于收养的规定，相较于《收养法》而言，在延续了严格把握收养关系的总基调上，对收养制度进行了较大的调整。首先最大的变化就是对被收养人的范围进行了扩大，被收养人的范围从不满十四周岁的未成年人扩大到所有未成年人，这是一个重大的进步，体现了社会对收养关系更为包容和开放的态度，也有利于整个未成年人群里权益更全面的保护。同时，被收养人群体的扩大也意味着工作量的增加，要投入更多的社会力量。其次，从被收养人的条件角度，《民法典》则作了进一步的完善，特别增加了“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录要求”的要求，从违法犯罪预防的角度对收养人作了更为严格的规定。此外，《民法典》也注重回应时代的新需求，《民法典》规定了收养评估，要求民政部门对要登记的收养关系进行收养评估，包括收养能力评估、融合期调查和收养后回访等内容，《未成年人保护法》则进一步要求地方政府加强收养评估等专业性服务，体现了社会治理的进一步细化。

《民法典》等相关法律虽然对收养关系进行了进一步的调整，但是一些非法的收养——拐卖儿童、收买被拐卖儿童、亲生父母出卖子女等违法犯罪行为并没有就此消失。根据国务院办公厅发布的《中国反对拐卖人口行动计划（2021—2030年）》，虽然近年来被拐卖人口数量下降，暴力拐卖情况减少，但是拐卖人口的情况仍旧严重，并呈现一些新的特点，从手段来看，拐卖人口犯罪手段日益网络化，主要犯罪手段已从线下转为线上；从类型上看，非法收留抚养的情况突出，以收养为名买卖儿童的行为需要加大打击力度。

《民法典》对收养关系进行了调整，但是目前刑法层面对收养相关的犯罪行为并没有及时进行调整。从法律判断来看，收养可以分为合法的收养和非法的收养，合法的收养符合《民法典》的规定，收养人与被收养人符合实体要求，在程序上有依法进行登记。非法的收养则可能是收买被拐卖的儿童，与拐骗儿童、拐卖儿童、遗弃儿童等违法犯罪密切相关。在《民法典》对收养关系进行调整的情况下，对刑事政策、刑法理念也会产生影响，进而对刑法上相关犯罪认定产生实质影响。因此，在《民法典》中“最有利于未成年人的原则”确立的情况下，如何在刑事法中将这一原则贯穿下去，需要做好《民法典》与其他法律法规的衔接工作。

三、《民法典》与刑事法律的衔接：依法从严打击非法收养相关犯罪

非法的收养不受《民法典》的承认和保障，《民法典》坚持“最有利于未成年人的原则”，从有利于未成年人成长的角度出发，对送养作出限制，对收养人的要求采取高标准，其目的是尽可能要求送养人和收养人履行好抚养义务。而非法收养则是违背了相关法律规定，生父母或其他监护人的不尽责和养父母的不合格才最终促成了非法收养，未成年人的权益保护往往容易陷入真空，甚至滋生出许多违法犯罪行为。

（一）严厉打击收买被拐卖儿童犯罪

我国刑法第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称为《意见》）第3条也规定，要注重铲除“买方市场”，从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪；对于收买被拐卖的妇女、儿童，依法应当追究刑事责任的，坚决依法追究。收买行为严重侵犯了被害儿童的人身自由与身体安全，将儿童当做商品置于自己的非法支配范围内，还在客观上还助长了拐卖儿童的犯罪活动。

打击收买被拐卖儿童犯罪的认定，关键点在于“收买”行为的认定。根据现有规定，要求收买的双方在“送养”与“收养”之间要存在财物或利益的交易行为才可以被认定为是“收买”行为，将儿童当做商品一样买卖，对儿童进行标价。《意见》第16条规定“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”第17条第1款规定“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”从以上规定可以看出，现有刑法解释在界定拐卖儿童等犯罪时采取了“非法获利”的标准，也就是说，收买被拐卖的儿童行为的成立也需要收买人有非法获利，有相应的高额对价。

我们认为，从《民法典》关于收养关系的规定和“最有利于未成年人的原则”的精神出发，这一标准显得“过时”，已经很难符合新时代保护未成年人权益的精神了。首先，《意见》把儿童置于商品的境遇，要求收买行为有一个对价，未成年人的不可买卖性是民事法律和刑事法律所共同认可的，不可买卖性包括一切形式的买卖行为，既包括“高价”购买，也包括“低价”购买。其次，人身价值的“无价性”，无法形成一个相应的对价，对于多少以上的金额可以称之为“不合理的费用”，不可能存在一个标准。更何况，一旦产生一个标准，便是在一定程度上承认了人身的“可买卖性”。

为了更好贯彻《民法典》中“最有利于未成年人的原则”精神，在从严打击收买被拐卖儿童犯罪中，应当将“送养人”非法获利，“收养人”支付高额对价的要求删除。而应当以行为人“收养”的行为是否符合《民法典》关于收养的条件为标准，只要行为人不符合送养、收养的条件，不管“送养人”与“收养人”之间何种利益的来往、金钱的多寡，实施了“收养（收买）”行为，都认定为是收买被拐卖儿童、收买被拐卖儿童犯罪行为。这体现了人身的绝对不可买卖性，绝对不可买卖意味着不管对价的多寡，都构成犯罪，这样一个看似严格、绝对的标准其实是为社会大众所能接受的——亲子关系的专属性，这样一种观念为绝大多数社会大众所接受，并且这样的标准也更能体现对未成年人权益的保护。同时，也能很好地与《民法典》相衔接。

（二）严厉打击出卖亲生子女行为

现实中，有一类非法“收养、送养”行为更难让社会容忍，就是生父母出卖亲生子女的行为。出卖亲生子女这一行为除了刑法评价之外，还有许多亲情伦理方面的内容要考虑，因为犯罪行为人就是受害人本人的父母，对行为人予以严厉处罚意味着未成年人只能进行社会化的抚养，刑罚之外还需要考量如何让生父母认识到错误并承担起抚养责任，而这是单纯的刑罚所解决不了的问题。因此如何处理生父母出卖亲生子女的问题比一般的拐卖儿童犯罪更难。我们认为，首先对于生父母出卖亲身子女这一行为，是应当严厉禁止的，刑法上从严打击，在全社会营造出对出卖亲生子女零容忍的共识。同时，对于出卖亲生子女这一社会治理难题，需要进行综合治理。

《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条具体列列举了四种出卖亲生子女应当以拐卖儿童罪论处的情形：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财，将子女“送”给他人；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。司法解释将上述四种行为认定为是拐卖儿童犯罪，相对应的收买这四种情形下的儿童构成收买被拐卖儿童罪。④《意见》的出台虽然细化了对出卖亲生子女行为的认定，但客观认定上却并不容易，可操作性也不强，是否构成拐卖儿童罪，《意见》的标准在于行为人的主观方面是否具有非法获利的目的；在具体标准上则是以“巨额”“少量”“营养费”“感谢费”等内涵外延不甚明确的标准进行认定。

首先主观方面是否具有非法获利的目的本来就难以认定，客观方面对何为“巨额”，何为“少量”没有规定标准，对“营养费”“感谢费”的内涵和外延也没有进行界定，如前所述基于人身的不可买卖性，也很难给出一个标准。这不仅让行为人无法预测自己行为的法律后果，在司法适用时同样也可能会出现无所适从的局面。以上述标准来作为出卖亲身子女行为是否构成拐卖儿童罪和收买被拐卖儿童罪的出入罪标准，显得太过随意，有违刑法的确定性，同时也给出卖亲生子女的行为人规避法律责任的可能。

父母对未成年人的抚养不仅是法律明确规定的要求，也是自然意义上的无可替代的责任，除生父母确实无力抚养子女的情况外，转移抚养义务的送养行为本就不应该提倡和允许。而且，在实在无力抚养子女的情况下，送养子女的行为也不应该参杂有利益色彩，即不论利益的形式和多寡。从另一个角度来说，送养子女本身就是为了转移监护义务，送养者本应感谢收养者代替承受其负担不了的收养义务，何来收养者感谢送养着的道理？基于此，我们认为《意见》中关于“巨额”“少量”“营养费”和“感谢费”的规定是不符合现代婚姻家庭观念的。同时以行为人有无非法获利的目的为区分罪与非罪的标准同样不具有合理性，而应当以《民法典》收养相关标准为依据，以生父母是否具有抚养能力为主要标准进行递进式的考察。诚然，“有无抚养能力”也不是一个绝对客观的判断标准，但是这是一个更加符合现代婚姻家庭伦理和责任义务的标准，而且随着社会的发展，通过对行为人的社会调查，是否具有抚养能力也能够通过一些标准予以判断。另一方面，“有无抚养能力”的标准也体现了“法律不强人所难”的理念，更能体现刑法的谦抑性。实践中应当注意的是对有无抚养能力当进行严格考察和界定，坚决反对滥用此项标准规避抚养义务的行为。基于“有无抚养能力”的判断标准，结合《民法典》关于收养的相关规定，我们得出以下判断顺序和标准：

第一，在生父母有抚养能力的的情况下，生父母出卖亲生子女行为都应当是认定为构成犯罪，有出卖的故意，不论其目的为何，不论其出卖给谁，也不论其获利与否，事实上转移了抚养权，生父母可能是构成遗弃罪或拐卖儿童罪。接着进一步根据具体情况看否构成何种犯罪。

第二，在生父母确实无抚养能力的情况下，则需要通过考察抚养权转让过程中是否存在利益来往，以及收养人是否符合《民法典》中规定的收养人主体资格这两个标准，来判断行为人是否构成拐卖儿童罪，而且这两个判断标准应当是渐进式的判断标准。具体来说就是先考察转让抚养权的过程中是否发生了利益来往，如果有，不论利益是“巨额”还是“少量”，应当认定为拐卖儿童罪，收养人构成收买被拐卖儿童罪，再依据具体情节判处刑罚。如果没有发生利益的往来，然后才继续适用下一条，看收养人是否具有《民法典》中规定的收养资格，具备的话则应当允许该抚养权的转移，不构成犯罪，但应当依法办理收养程序；收养人不具备法定收养资格的，则生父母应当被认定为构成遗弃罪。

对于上述标准，是否会导致对行为人处罚过重，处罚面扩大，有违刑罚的谦抑性的一文。我们认为并不存在这样的问题，其一，我国目前拐卖、收买被拐卖儿童犯罪态势依旧不容乐观，适当加重刑法处罚力度是社会大众可以接受的；其二，未成年人绝对不能被当做商品一样进行买卖，对于未成年儿童，父母天然就具有抚养的义务，任何形式的利益来往都有可能使得被收养的儿童成为一种可供交易的“商品”；其三，在父母迫于无奈送养子女的情形下，基于儿童利益最大化的考量，对生父母科以严格考察收养人是否适合收养未成年子女的义务是合理的。

四、未成年收养问题的社会化治理

无论是《民法典》关于收养的严格规定，还是刑法上从严打击非法收养的违法犯罪行为，只是未成年人保护的一个方面，从某种意义来说，涉及收养中的法律问题、司法认定等是未成年人综合保护中最“容易”处理的部分，司法之外所涉及的未成年人社会综合治理才是真正的难题。但是，随着国家经济社会的发展，社会治理体系的不断完善和治理能力的不断提高，未成年人权益保护的综合治理已经逐步从理念走向了实践。

只有全社会各领域参与进来，未成年人的权益保护才能够真正落实。民政部门和公安部门应当履行主管部门职责，加强社会调查统计，进一步摸清我国事实孤儿情况，财政部门应当加强资金保障，做好保障等相关工作，对需要救助的未成年人及时发放生活补贴发放、综合协调和监督管理等工作，对认定过程中处境危急的儿童，应当实施临时救助和监护照料。人民法院、人民检察院和公安机关等部门应当依法打击故意或者恶意不履行监护职责等各类侵害儿童权益的违法犯罪行为，对有能力履行抚养义务而拒不抚养的父母，应当依法适用撤销监护人资格条款，对涉及儿童权益的民事诉讼活动进行监督，必要时可以支持起诉维护合法权益，对有关部门不履行相关职责的应当提出依法履职的检察建议，用心开展监护侵害与缺失监督，充分彰显未成年人司法的温暖与力度。同时，也要积极发挥社会组织的力量，配合提供各类关爱和志愿服务，提供家庭教育指导、关爱帮扶及权益维护等服务。

（作者系市检察院法律政策研究室五级检察官助理）