郑彦维

《中华人民共和国民法典》中，传统担保法意义上的“保证”被命名为“保证合同”，并列入第三编“合同”的第二分编“典型合同”之中，单独成章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》也在民法典的基础上对保证合同规则进行了进一步细化。民法典及其司法解释对保证合同规则的修订，是我国适应社会主义市场经济发展变化对保证担保制度作出的适时调整。

一、保证债务的履行条件

（一）保证债务履行条件的扩充

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第六百八十一条，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。相较原担保法的规定，民法典新增了“发生当事人约定的情形”作为保证实现的条件之一。在蓬勃发展的市场经济中，将保证合同的局限于债务人不履行到期债务的情况显然已不能适应经济多元发展的需要。该项修订与第三百八十六条 “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外”相呼应，是担保制度进一步发挥当事人意思自治的积极探索。同时，鉴于保证合同已纳入合同编，保证合同制度的实施也应遵循合同订立、合同变更、合同履行等一系列合同领域的一般规定和基本精神。

（二）保证与债务加入

民法典第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。这一规定对应的是传统民法上的“债务加入”，和保证制度有相似性，但也有较大区别。其一，适用前提不同。保证债务的履行以保证人和债权人双方的约定为前提，债务的加入则以第三人与债务人的约定及对债权人的通知，或第三人向债权人的表示及债权人未在合理期限内明确拒绝为前提。其二，适用条件不同。保证债务的履行以债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形为条件，是对保证合同的履行；在债务加入的民事法律关系中，债务的承担是以债权人的请求和第三人愿意承担的债务范围为条件，不论原债务人是否能履行债务。其三，当事人地位不同。保证合同中，保证人不仅享有债务 人对债权人的抗辩权，而且可以基于保证合同而对债权人享有的抗辩权；债务的加入中，新加入的债务人则处于与原债务人同等的地位。

民法典第六百九十七条第二款规定，“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”结合该条第一款“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外”，则应当理解为，债务的加入不影响保证人按原保证合同约定的条件和方式履行保证责任，包括约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。

二、保证的推定规则

（一）约定不明时保证方式的推定

民法典第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十五条对此进行了进一步阐释。第一款指出，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。第二款阐明，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。与原担保法直接将当事人对保证方式没有约定或约定不明确的情况认定为“按照连带责任保证承担保证责任”相比，更契合保证责任的从属性质，更符合公平原则的要求。司法解释强调通过意思表示的考察认定保证责任的承担方式，彰显了对意思自治的尊重。

（二）约定不明时保证期间的推定

民法典对保证期间的推定规则作出了较大修改，在第六百九十二条规定没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。取消原担保法司法解释关于约定不明时保证期间为主债务履行期届满之日起二年的规定。此外，就债权人与债务人就主债务履行期限没有约定或者约定不明确的情况下，民法典第六百九十二条第三款还特别规定，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。推定保证期间的限缩，有利于减少保证人财产关系长期不确定的情况，督促债权人积极行使权利，促进交易效率的提升。

三、一般保证人的先诉抗辩权

 一般保证人的先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。民法典及其司法解释就一般保证人享有的先诉抗辩权作出了详细的适用规定。

（一）一般保证人先诉抗辩权适用的例外

民法典第六百八十七条第二款规定，一般保证人先诉抗辩权的行使有如下例外情况：一是债务人下落不明，且无财产可供执行。相比原担保法要求“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”，民法典的规定有利于防止债务人借住所变更而恶意逃避债务的情况。二是人民法院已经受理债务人破产案件。该项对应的是《中华人民共和国企业破产法》第十九条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。此种情况下，债权人要求保证人履行一般保证责任，一般保证人不得行使先诉抗辩权。三是债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。该项为民法典新增的兜底条款。四是保证人书面表示放弃本款规定的权利。 

（二）一般保证债务的诉讼时效

民法典改变了原担保法中“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，而是规定“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”即债权人未在保证期间内行使权利，保证责任将归于消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的规定，一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

（三）对一般保证人的程序法保障

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。此外，一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典一般保证人先诉抗辩权适用的例外情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全的情况下，或者保全的债务人的财产足以清偿债务的情况下，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

四、保证人抗辩的明确

民法典将原担保法规定的保证人的“抗辩权”明确拓展为“抗辩”，规定保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。抗辩涵盖权利阻却抗辩、权利消灭抗辩和权利阻止抗辩，保证人由此得以主张债务人对债权人的防御性权利。此外，进一步新增保证人对主债务人抵消权或撤销权的援引，明确债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

（作者系市检察院第五检察部五级检察官助理）