林晓君　

　　许霆案是2007年轰动全国的十大诉讼案件之一，这起案件背后是法理与人情的碰撞，许霆的犯意基础是一时之间产生的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望。但人作为社会中的存在，欲望必须得到控制。本文作者从一则经典的法律笑话着手，带您感受法理的精深与微妙。

　　有这样一则经典的法律笑话：

“一个人去ATM取钱，取了一千，但里面多出来一千，他看了一眼摄像头，随后把多出来的那一千块钱放在那里。一个多月后他收到了法院的传票，他被银行起诉了，他在法庭上辩论说我把多的钱放回原处了，我没有义务帮你们保管那一千。银行律师：‘你拿走的是银行的一千，留在那里的是你自己的一千’”。

按通常老百性的想法，多出来的钱，我拿了，我要归还，这可以理解，但现在我没有拿，我仍被起诉，心理就不好受了。且看律师的说法，明明是诡辩，咋一下想反驳，却也语塞。

其实，银行多出来的钱，拿或是不拿，还或是不还，最主要的还是要看背后所隐藏的法律依据及可能带来的法律后果。

拿，会带来什么法律后果？一个人的行为若是有可谴责性，那么就可能受到道德评判或需承担民事、行政、刑事方面的责任，而这其中，最为严苛的莫过于刑事责任。而曾经轰动一时的许霆案，或许能给我们一点启示。许霆持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时，因柜员机发生故障，原本想取款100元，机器却吐出了1000元，而余额只显示扣款1元。许霆在明知自己的银行卡内只有170多元的情况下，在长达三个多小时的时间内，多次重复操作，取款17多万元。最终法院认定许霆犯盗窃罪。

许霆案与本文开头提的笑话，有相似之处，但本质上却大不相同。许霆之所以被判处盗窃罪，并不仅仅是因为拿了自动取款机第一次吐出的1000元，更多的是因为其在明知机器出故障后，故意利用机器故障，非法占有银行的金钱。许霆主观上具有非法占有的故意，以和平手段将银行占有的钱财转移为自己占有，完全符合盗窃罪的行为特征。所以，这也就意味着，拿了银行多吐出来的钱，并不必然涉及刑事犯罪。况且，刑法在很多财产性犯罪的入罪上对数额也有严格的限制。

许霆案在当时引起了社会广泛关注讨论，很多民法学家也纷纷发表了自己观点，他们认为许霆的行为属民法上的不当得利，只需将多取的钱返还银行，而不用上升到刑法层面。没有合法的根据，许霆获得利益，银行遭受损失，双方之间存在因果关系，这完全符合民法中对不当得利的规定，但民事责任和刑事责任之间并不是一个非此即彼的关系，二者存在交叉关系，况且正如上面所提到的，许霆之所以被认定犯盗窃罪更多的是因为其之后的重复操作，其主观非法占有财物的目的十分明显。假如，许霆只有第一次操作，且只拿走了那1000元，因为其取得该财物时并没有非法占有的主观过错，刑法必然保持其谦抑性，而将其按民法中的不当得利处理，许霆归还银行900元即可。

拿了，要归还有法律的依据，那拿了可不可以不归还呢？相似的剧情发生在英国。据2012年5月19日英国媒体报道，汇丰银行位于英国汉普郡的一台ATM机发生故障，取款时会吐双倍现金，消息不径而走，200多名民众闻讯赶来提款。后来汇丰银行表示错在已方，顾客无责。同样是多拿钱的操作，英国银行独自承担损失的作法，是不是意味着多拿取款机吐出的钱不还是有法律依据支持的呢，其实不然，在英国汇丰银行的例子中，不当得利的要件是完全具备的，银行“顾客无责”的表态，是银行对取款民众责任的单方免除，是其基于商业利益、诉讼成本等多方因素的考量而自愿作出的选择。其若想依据“公平正义”的普世原则及与我国“不当得利”条款相通的法律规则要求取钱民众归还多取的钱款也是合法合理的，况且在国外，同样的情况而要求民众返还钱款的实践也是存在的。

通过上面的分析，我们知道，多拿了银行的钱，于法是应当归还的。回到开头提到的笑话，那现在我没拿，银行利益虽受损，可是我方利益并未增加，不当得利的法律依据好像行不通了，那我还要不要还呢？首先，银行辩护律师“你拿走的是银行的一千，留在那里的是你自己的一千”的说法肯定是站不住脚的。我们暂且不谈“谁主张谁举证”的证明责任问题，货币是特殊的种类物，适用“占有即所有”的规则，取款人占有后是无法区分此币与彼币的，所以当然不存在银行律师所谈及的“你的钱是你的钱，银行的钱是银行的钱”的问题。不过也正是因为货币“占有即所有”特性，我会支持银行主张要求取款人返还该1000元的请求。按照交易习惯，自动取款机吐出货币，即为银行支付储户存款的给付行为，当自动取款机吐出货币时，取款人基于银行的给付，当然占有该笔货币。取款人基于银行的超额给付而多取得的1000元，属“不当得利”，取款人因此负有妥善保管、返还不当得利的义务。至于取款人所称的“我把多的钱放回原处了”的辩解，在我看来，取款机多是在室外，或是处于人员流动相对自由的公共场所，取款人将多余的货币放在取款机处的行为无异于是对所占货币的“抛弃”。取款人抛弃的是其所有的财物，其应独自承担该行为所造成的损失，其因不当得利而担负的返还义务并不因此消灭。

　　此至，拿与不拿，已不再是个问题。最后，以法之名，友情提醒：取款千万次，意外只一次，处置欠思量，悻悻法庭见。

（作者系金平区检察院侦监部检察官助理）