黄莹

　　从通说上看，犯罪构成不仅是认定犯罪的具体法律标准，也是决定某一行为的社会危害性及其程度，且为该行为成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的有机整体。因此，如若该行为符合犯罪构成则表明犯罪成立。但在危险接受中，却存在着自己危险化的参与和基于合意的他者危险化的不同情形，因而区分其不同类型，无疑有助于解决这一类伤害案件中的特殊性问题。

一、危险接受中阻却犯罪之成立

显而易见，如果按照三阶层体系，成立犯罪的三个条件是构成要件符合性、违法性和有责性，那么，与此相对应，排除犯罪成立的情形便是不符合犯罪构成、具有违法阻却事由和责任阻却事由。

但是，多数学者却认为，尽管自己危险化的参与和基于合意的他者危险化具有许多共同点，但二者在事实层面上还是存在重大差别的，不能因为自已危险化的参与不符合构成要件，就认定基于合意的他者危险化也不符合构成要件。例如，A、B同为吸毒者，A向B借毒品注射器，A因过量注射而死亡。虽然A意识到并实施了危险的行为，且遭受了实害的结果，但B的参与行为与A的实害结果之间具有物理上的因果关系，亦即，B参与了A自发的自己危险化，因阻却犯罪的成立而被否认过失致人死亡罪。又例如，C明知D无证驾驶机动车，仍坐在其车上，D因驾驶失误，与对面的车辆相撞，造成C的死亡。D的行为符合刑法构成要件，即使C认识到危险，也不阻却D行为的违法性。理由是，因为刑法不只是保护交通参与者的身体与生命，也要保护道路交通安全和一般公共安全。

从上面看，“行为符合犯罪构成就成立犯罪，具有违法阻却事由便不成立犯罪”，这种判断没有疑问，棘手的问题在于对上述两种情形的区分。因为能够侵害法益的因素很多，但只有法定的构成要件规定的要素才是不法构成要素。

一方面，从立法技术上看，法定的不法构成要件必须是违法行为的定型化；另一方面，从罪刑法定主义看，法定的不法构成要件应当具有预测可能性的效果，这就要求必须对二者进行明确区分。

二、自己危险化的参与和基于合意的他者危险化的类型区别

根据客观归责理论，类型化的要求对于一般的不法构成要件要素如时间、地点、行为对象而言，其实就是构成要件的规定性，只要符合法定的构成要件的要求，就具有类型化的特征。

既然，危险接受不是责任论领域的问题，那么，其不法构成要件要素本身就不应该由责任来决定。换言之，判断一个要素是否属于不法构成要素，不应该“向外看”，而应该“向内看”。现在的问题是，如何从构成要件行为到构成要件结果之间寻求二者的区分标准。

例如，有观点认为，二者的区分标准在于被告人行为和被害人行为的时间前后关系。亦即，如被害人的行为在后，就是自己危险化的参与；如被告人的行为在后，则是基于合意的他者危险化。显然，这种观点不利于判断实害结果的归属问题。也有人认为，在第一次危险创出之后，被害人认识到危险而介入其中的，是自己危险化的参与；被害人的自己危险行为与第一次危险创出行为同时起作用的，是基于合意的他者危险化。

自然，这样的区分仍不利于实害结果的认定。因为参与危险接受行为的时点，并不是实害结果的唯一决定因素。

　　近年来，也有人提出，应当把自己侵害还是他者侵害作为区分两者的标准。应该肯定这样的区分，既清晰也有利于妥当处理危险接受中的特殊性问题。

    然而，在被害人与被告人共同作用导致实害结果发生的场合，却很难认定是自己危险化的参与还是基于合意的他者危险化。可见，区分二者的根据是什么，仍然值得深入研究。  

三、危险接受中犯罪成立的情形分析

可以肯定的是，在自己危险化的参与情形中，由于被告人的参加行为只是附属性的存在，通常只置于刑法的规制之外；而在基于合意的他者危险化的场合，被告人的行为却是刑法评价的对象。例如，被告人唆使被害人实施自己危险化的下河捞钱行为，被害人虽不希望或放纵自己死亡，却实施了该危险行为，但被告人的行为并不成立过失致人死亡罪。而在本文交通肇事案件中，客观上直接造成实害结果发生的却是被告人的过失行为，不能因为被害人要求坐车，就认定其支配了实害结果的发生。

　　同理，也不能因为被害人可以不同意被告人的行为，就认定被害人自己引起了发生死亡结果的危险，更不能认定是被害人自己造成了死亡的结果。理由是，从构成要件的不法性看，被告人造成了他人的重伤或死亡，客观上完全符合过失致人死亡罪或过失致人重伤罪的构成要件。

（本文作者系市检察院第一检察部员额检察官）