闫琦琦

[摘要]高科技犯罪的发展使得电子证据越来越多的出现在司法实践中，理论界早已对电子证据展开讨论，《新刑事诉讼法》也将其作为一项新的证据类型加以规定，之后颁布的《电子证据鉴定程序规则（试行）》更是直接对其下了定义。在司法实践中，由于电子证据本身的属性，其审查认定存在许多问题，为了更好的认定电子证据，应当对电子证据的真实性和关联性进行审查，并且明确对电子证据性质进行证明的证明程序、证明责任分配和证明标准。

 [关键词] 电子证据  真实性  关联性  证明力审查

随着社会的发展，虽然传统犯罪仍然占据很大的比例，但各种高科技新型犯罪日益增加，它们不仅给社会带来了更大的威胁，更给案件的侦破带来了难题。与此相对应，电子证据这一新型证据也随着科技进步，尤其是计算机信息、通信技术的发展而衍生出来。由于电子证据往往直接伴随着犯罪行为而产生，它可以直接有力的揭示犯罪；但是，在司法实践中，由于其诸多特性以及侦查技术和法律的滞后，电子证据的审查存在较多问题：收集过程不规范导致证据的真实性受到质疑、电子证据取证不及时导致重要数据灭失、取证不全面导致影响证据的完整性以及固定保全措施不到位导致证据的证明力被削弱。鉴于电子证据在审查过程中存在的诸多问题，笔者拟根据法律的一些规定以及我国学者和实务工作者们的观点，针对司法实践中对电子证据的审查问题提出一些看法。

一、电子证据的涵义

我国法律将电子数据作为一种新的证据加以规定是2012年的《刑事诉讼法》，而反观理论界，对于电子证据的讨论则开始于二十世纪末，远早于法律规定，其中，关于电子证据的涵义应当为何，理论界早已有了很多种说法。文伯聪教授强调从证据的产生来定义电子证据，即认为在计算机系统运行过程中产生或者存储的，以记录的内容证明案件事实的信息为电子证据；白雪梅教授则侧重于从证据的传送来定义电子证据，她认为由一个信息终端通过网络从另一个信息终端得到的作为证据的信息载体就是电子证据；与前两者不同，沈达明教授对于电子证据的认定则较为宽泛，即认为由电子手段、光学手段或者类似这些手段生成、传送、接收或储存的信息均为电子证据；与之相类似的是何家弘教授，何教授对电子证据的理解也很宽泛，其认为以电子形式存在，用作证据使用的所有材料及其派生物，或凭借电子设备或电子技术形成的一切证据均为电子证据。

在《刑事诉讼法》颁布之后，最高人民检察院出台的《电子证据鉴定程序规则（试行）》也对电子证据下了定义，该《规则》规定，电子证据是“由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物”，可以看出，该规定对于电子证据的规定也十分广泛。笔者比较认同沈达明、何家弘教授和《规则》对电子证据的定义，因为科技的发展必将赋予电子证据越来越丰富的内涵，我们对于电子证据的定义应当更加的宽泛和包容。

二、审查起诉阶段对电子证据的审查

在刑事诉讼中，对于证据的审查可以分为两个方面：一方面，为了保障人权，应当对证据能力进行审查，即侧重审查证据的合法性，排除非法证据；另一方面，为了实现司法公正和提高诉讼效率、保障诉讼的顺利进行，应当对证明力进行审查，即侧重审查证据的真实性和关联性。对于合法性的审查，各类证据均可以从取证主体、取证程序等角度进行，但对于关联性和真实性的审查，不同种类的证据则有所不同。而且《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条中有四款规定也明确要求对电子证据的真实性和关联性进行审查，故本文主要论述在审查起诉阶段对于电子证据证明力的审查。

（一）真实性的审查

证据的客观性，又叫证据的真实性，是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。审查判断电子证据的真实性的最常用的方法是比较法，毕竟任何一个证据都无法仅仅借助自身来证明其真实、可靠性，只有与其他证据结合起来，加以综合分析、判断，才能确认其真伪。该方法也被《死刑案件证据规定》明文规定在条文中。在电子证据与其他证据相比较确定其真假的过程中，应遵循以下规律：两证矛盾，必有一假；与众证矛盾，多属假证；与案件矛盾，悉属假证；自相矛盾，应属假证。在审查电子证据的真实性时，必须明确电子证据的“原件”与复印件的关系。虽然我国并没有明确的最佳证据规则或传闻规则，但相关法律仍然规定复制件在没有其他证据证明与原件核对无误的情况下一般不予认可。而电子证据的原始代码就是电子证据的原件，电子证据的依赖性决定了电子证据必须经过电子设备的处理、显示才能为人们所感知。因此，对电子证据“原件”的认定不应等同于普通证据，可以借鉴国外及国际组织的国际条约对民、商事领域的电子证据“原件”理论进行认定，即使用“功能等同法”对证据原件的内涵做扩大解释，只要是准确反映电子记录内容的任何输出物都可视为原件，对这种原件的再行录制产生的复本则是复制件。

电子证据真实性应结合三方面的内容进行审查：

第一，审查电子证据的来源，也就是审查电子证据形成的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，技术上必须满足只读、镜像复制和数字指纹的要求。只读即保证电子证据在获取和分析的过程中不被修改；镜像复制技术是取证和分析工作的前提和基础，为保证数据的完整性，需要进行“位对位”的精确复制，不能有任何的修改、遗漏、丢失；数字指纹则是用来证明复制数据与原数据的一致性。

第二，审查电子证据的内容，也就是审查电子证据本身是否被伪造、变造，即使电子证据经过删除、粉碎或格式化处理，仍可以委托专业技术人员利用数据恢复技术发现电子证据是否被修改、删除等痕迹。

第三，审查电子证据的存储介质。电子证据具有的依赖性，决定了司法机关在审查电子证据的真实性时，需要对电子证据所依赖的存储介质一起审查。对电子数据的存储介质进行审查，主要审查附属信息证据和系统环境证据，附属信息证据，即在电子数据的生成、存储、传递、修改、增删过程中生成的记录。这些记录以形成证据保管链条的方式用于证明电子证据的来源和可靠性，表明每一个环节都是有据可查的。系统环境证据，指电子证据所存在的硬件和软件环境，即电子数据在生成、存储、传递、修改、增删的过程中所依靠的电子设备环境。

除了以上需要审查的三个方面，何家弘教授认为，所谓证据的真实性主要表现为证据的可信度，没有足够的可信度，再有证明力的证据，也不能达到证明案件事实的目的。对电子证据可靠性程度的认定可以运用三种方法：第一，直接认定法。就电子证据而言，要审查其可靠性程度，必须对电子证据在形成、存储、收集、保全等各个环节的真实可靠性进行全面的审查，确保电子证据在每一环节中的真实可靠性。这种可靠性审查，既包含对人为因素的审查，也包含对生成电子证据的载体的可靠性的审查；第二，鉴定法。在条件允许的情况下，应当就对案件的定性或量刑起关键作用、诉讼参与人提出异议、以及与其他证据存在矛盾的电子证据进行鉴定，通过科学的方法，判断电子证据是否真实，有无裁剪、伪造、篡改等，以确保电子证据的可靠性。目前确保电子证据可靠性的技术措施主要有：信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心——CA认证中心；第三，间接认定法——推定，即通过证明其他事实的可靠性来证明电子证据的可靠性、可以借鉴国外的相关规定，对符合以下规则之一，则推定该电子证据具有可靠性：电子证据所依赖的电子设备是可靠的、电子证据是在正常的业务活动中生成并保管的、电子证据是由对其不利的一方当事人提供的。

（二）关联性的审查

所谓证据的关联性，又称相关性或证明性，是指证据必须与案件的待证事实有一定联系，并对证明该事实有实际意义的证据特性。相应的，电子证据的关联性，一般是指电子证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。为了提高诉讼效率，保障诉讼的顺利进行，如果一项电子证据不具备关联性，即使其真实合法，也不应当作为相关案件的证据使用。判断一个电子证据是否具有关联性，可从三方面着手：电子证据是否能够证明案件的某方面问题、该问题是否为案件事实争议的问题以及该电子证据对争议问题的解决是否具有实质性意义，如果三者俱有，则有关联性；否则，则缺乏关联性。具体审查时，应着重加强对以下两个方面的审查：

1.是否与案件待证事实存在密切关联。审查电子证据同其它证据一样，必须对其与案件事实的关联性进行分析。作为电子证据的事实与案件中待查证的事实的部分或全部是否重合，如果与案件事实不重合，并非案件事实的组成部分，但是与案件待证事实有直接或间接的联系，能够为案件待证事实说明情况的，可以认定其与案件待证事实存在关联，否则，则欠缺关联性。

2.是否与其他传统证据存在关联。电子证据由于本身的脆弱性、易删改性，导致其不能单独证明案件事实，而必须与其他证据联系起来，共同证明相关待证事实。《死刑证据规定》第二十九条第二款明确要求：“对电子证据!应当结合案件其他证据!审查其真实性和关联性”。对电子证据的审查，必须坚持“孤证不足定案”的原则，即每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否相互印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能作出合理的判断。一般来讲，电子证据用于证明待证事实时通常不是孤证，只用一个电子证据就定案的情况是极为罕见的，而要对其进行最终认定，往往要结合该电子证据的一些附属信息以及其他证据，通过彼此的相互印证予以综合认定。

三、庭审阶段证据证明力的证明问题

在庭审阶段，由控方承担举证责任是无罪推定原则的要求，也是司法公正和人权保障的应有之义。检察院依法对证据进行审查，认定证据具备关联性、客观性和合法性后，有权利，也有义务将能够证明案件事实，以及犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪的证据提交给法庭。虽然在未经法院公开宣判，应当认定犯罪嫌疑人、被告人无罪，即实行无罪推定原则，但是对于检察院提交的证据，应当推定其具备合法性、客观性和关联性。如果辩方有证据证明控方提出的证据不真实、非法取得或者不具备关联性，或者能提出有关证据使法官对证据的性质产生怀疑，则需要讨论对证据证明能力、证明力的证明责任问题。同样，由于对证据合法性已经有非法证据排除规则加以规定，故本文主要讨论证据真实性和关联性的证明责任问题。

（一）电子证据的真实性

司法公正和保障人权都是刑事诉讼所保障的，非法取得的证据侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人权，而不客观、不真实的证据会阻碍司法公正的实现，故对于证据真实性的证明程序可以适当借鉴非法证据排除规则，但证明责任的分配和证明标准则有所差异。

首先，由于一个证据是否客观、真实对案件事实的认定起决定性的影响，故对于证据是否具备客观性的认定程序也应当坚持程序优先原则。当辩方提出控方所提供的证据不具备真实性，且提供相关线索或证据，使法庭对有关证据真实性存疑时，应启动对该证据真实性的调查。即与非法证据排除程序同类似，证据真实性的调查也应当具有中止案件实体审查的功能，当辩方提出证据不具备真实性的抗辩时，法庭应当先解决该问题，然后再继续进行实体审查。

其次，对电子证据不具备真实性的证明责任则应当由辩方承担。在控方完成举证之后，应当推定该证据具备真实性，控方已经完成了对证据具备真实性的证明责任，此时证明责任已经发送转移，如果辩方提出该证明不具备真实性，则需提出证明进行证明。

最后，证明标准的问题。由于辩方证明能力以及电子证据本身具有的一些属性，因此不能将证明标准定的过高。不需要达到“排除合理怀疑”或者“证据确实充分，结论唯一”而只需达到“优势证据”标准即可。

（二）电子证据的关联性

首先，是证明程序问题。与合法性和真实性可以单一认定不同，关联性的认定需要结合案件的其他证据，故认定电子证据关联性的程序不能与上述真实性认定程序一样采取程序优先原则，而应当在案件实体审理的过程中进行认定。

其次，是证明责任的分配问题。与上述真实性的认定相同，当控方举证完成后，应当推定该证据具备关联性。此时，控方已经完成了证明责任，证明责任发送转移，如果辩方提出该证明不具备关联性，则需承担证明责任。

最后，是证明标准的问题。与上述真实性认定不同，关联性的认定更加注重论述和说理，而非技术性认定，故辩方的证明标准应当与控方相同，即达到“排除合理怀疑”的标准。

在司法实践中，随着数字技术应用越来越广泛，各类电子证据也越来越多的被诉之于法庭，虽然其能够有利的揭示案件真相，但诉讼当事人对电子证据的争议也逐渐增加。而且，实务部门已经意识到对电子证据审查的重要性，最高检在2015年印发的《最高人民检察院关于加强出庭公诉工作的意见》和2016年印《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》中均明确规定，要全面审查电子证据材料的客观性、关联性和合法性，并且要“探索利用大数据分析等技术手段，提高互联网条件下电子证据的收集、固定和综合运用能力”。可以预见的是，科学技术日新月异的发展将会赋予电子证据更多的内涵，在诉讼实践中，电子证据也将带来更多的争议。与科技同步发展是我国证据立法的追求；能够更好地应对实践中出现的各种问题，也是我国司法人员面前的一条漫漫长路。

（作者系澄海区人民检察院第一检察部检察官助理）